פרופ' ניר קידר – "בן-גוריון והמאבק למינוי שופט ממוצא ספרדי לבית-המשפט העליון"

במאמרו, בוחן המחבר את סוגיית המאבק למינוי שופט 'ספרדי' לבית-המשפט העליון בשנים הראשונות לקום המדינה, בעיקר בעת שחוק השופטים התשי"ג-1953, טרם נחקק.

לדברי המחבר, שאלת מינוים של שופטים בשנותיה המוקדמות של המדינה מרתקת משום שבניגוד להליך המינוי הנוכחי, שבו המאבקים הפוליטיים, הערכיים והאחרים הנוגעים בבחירת המועמדים לשפיטה נשארים בדרך-כלל בצל, היה הליך של מינוי השופטים באותה תקופה 'פוליטי' ופומבי, במובן זה שעל-פי החוק, מונו שופטי בית-המשפט העליון ע"י הממשלה והכנסת.

קישור (זמין למנויי אתר Nevo) –

http://tinyurl.com/z58j9j9

מודעות פרסומת
פורסם בקטגוריה כללי, משפט והסטוריה | עם התגים , | כתיבת תגובה

ד"ר גיא בן דוד – "רקע תרבותי כשיקול בענישה"

כאשר בן תרבות מיעוט מבצע מעשה פלילי בהשפעת הרקע התרבותי שלו, אפשר לטעון כי הרקע התרבותי משפיע על מידת האשמה שלו, ועל כן יש לתן לכך ביטוי כשיקול לקולה בענישה. במסגרת המאמר אבחן את ההתחשבות ברקע התרבותי בראי מוסד הענישה מכמה היבטים. תחילה אבחן את תקפותם של ארבעת הרציונלים של מוסד הענישה – גמול, הרתעה, מניעה, ושיקום – באשר לנאשמים המשתייכים למיעוט תרבותי; מסקנתי לעניין זה היא כי הרציונל הגמולי מספק את ההצדקה המהותית והמשכנעת ביותר להכרה ברקע התרבותי של הנאשם בהליך הפלילי.

הפרק השני של המאמר יוקדש לאסטרטגיות השונות להצגת הרקע התרבותי כשיקול בענישה. במסגרת דיון זה אציג שתי אסטרטגיות שונות להצגת 'טיעונים תרבותיים' העומדות בפני הנאשם, בטרם יגזור בית המשפט את דינו.

בפרק השלישי אדון בהכרה ברקע התרבותי כשיקול בענישה הלכה למעשה, כפי שהדבר עולה משיטת המשפט הפדרלית בארצות הברית ומשיטת המשפט בישראל, תוך שימת הדגש על הסדרת הסוגיה במשפט הפלילי במדינת ניו זילנד. להבדיל מהפסיקה הענפה ומהספרות המשפטית הקיימת בנושא זה בארצות הברית, הסוגיה נשוא המאמר טרם נדונה עקרונית וישירות בבית המשפט העליון בישראל. חרף זאת, מן הרטוריקה של בית המשפט העליון אנו למדים כי רקע תרבותי הוא שיקול רלוונטי בענישה; אלא שההתחשבות בתרבות הנאשם כשיקול לקולה בענישה תיעשה במקרים מיוחדים, תוך מתן עדיפות לשמירה על הערכים המוגנים בחוק. הפרק האחרון של המאמר יעסוק ביתרונות ובחסרונות שבהכרה בתרבות הנאשם בשלב גזר הדין, ובסיומו אסכם את הכתובים.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/zs7o9p8

פורסם בקטגוריה דיני עונשין, כללי | עם התגים | כתיבת תגובה

פרופ' מנחם מאוטנר – "מינוי שופטים לבית-המשפט העליון בחברה רב-תרבותית"

בשנים האחרונות התעוררו שאלות על-אודות דרכי המינוי של שופטים לבית-המשפט העליון.

בחלק א של מאמר זה אציע סיבות אחדות להתעוררותן של השאלות האלה ואסקור שורה של הצעות שהועלו באשר לאיושם של בית-המשפט העליון ובית-המשפט לחוקה.

בחלק ב אציע מסגרת תאורטית לחשיבה על התפקיד שבית-המשפט העליון אמור למלא בין מוסדות המדינה. אטען שהמשפט הנוצר ומופעל בבתי-המשפט הוא מערכת תרבותית נבדלת, שיש ערך בקיומה ובשימורה.

בחלק ג אטען שהמשפט הנוצר ומופעל בבתי-המשפט בישראל למן קום המדינה מושתת על התאוריה הפוליטית הליברלית.

בחלק ד אטען כי בישראל חיים לא-מעט יהודים דתיים המחויבים הן להלכה היהודית והן לערכים הליברליים העומדים ביסוד המשפט הישראלי. אטען עוד כי לא רק שניתן למנות בני-אדם כאלה לשופטים, אלא אף יש ערך במינויים כאלה. לעומת זאת אטען כי יהודים דתיים הכופרים בערכים הליברליים העומדים ביסוד המשפט הישראלי אינם יכולים להתמנות לשופטים בבית-המשפט העליון וביתר בתי-המשפט של המדינה.

בחלק ה אטען שגם אילו הייתה ישראל מדינה הומוגנית מהבחינה התרבותית, הייתה קיימת עדיין בעייתיות בדרך שבה מונו שופטים לבית-המשפט העליון בשני העשורים האחרונים. זאת משום שבעוד הגיונו של ההליך השיפוטי הוא עיקורם של קשרים אישיים בין השופט לבין הצדדים המתדיינים לפניו, חלק מהמינויים לבית-המשפט העליון בשני העשורים האחרונים התאפיינו בקיומם של קשרים אישיים קרובים במיוחד בין שופטי בית-המשפט לבין השופטים המתמנים.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/hwswtlo

פורסם בקטגוריה כללי | עם התגים , , | כתיבת תגובה

ד"ר יעקב חבה – "כוונה כחלק מהגדרת מעשה העבירה: במשפט העברי ובמשפט הישראלי"

שכלולה של עבירה פלילית מותנה בקיומם של שני יסודות על ידי עובר העבירה – יסוד עובדתי ויסוד נפשי. ביסוד העובדתי כלולים ההתנהגות האסורה והתוצאה שמבקשים למנוע, ואילו היסוד הנפשי מתייחס בדרך כלל למחשבה הפלילית שמתלווה לביצוע העבירה וקובע את מידת אשמתו של העבריין. ה'כוונה' נכללת על פי רוב במסגרת היסוד הנפשי של העבירה. אולם לעתים תפקידה של הכוונה משתנה, והיא מהווה חלק מהגדרת מעשה העבירה. המאמר מבקש לבחון את הכוונה בתפקידה השגרתי פחות, דהיינו כוונה המגדירה את מעשה העבירה, וככזו היא מהווה חלק מיסודותיה העובדתיים דווקא של העבירה.

הפרקים הראשונים יסקרו את תפקידיה השונים של הכוונה במשפט הישראלי ובמשפט העברי, תוך התמקדות במקרים שבהם היא משמשת כחלק מהגדרת המעשה האסור. הפרק השלישי יציע יישום של הדברים בעבירות נוספות במשפט הישראלי, וגם כאן בהסתייעות במשפט העברי. הפרק הרביעי יבחן את ההשלכות האפשריות של ההבחנה בין הכוונה כיסוד נפשי ובין הכוונה כמגדירה את מעשה העבירה.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jqelkjw

פורסם בקטגוריה דיני עונשין, כללי, משפט עברי | עם התגים | כתיבת תגובה

קבוצת הקריאה של חברי מערכת כתב העת – מפגש שלישי

במסגרת מפגשי 'קבוצת הקריאה' של חברי מערכת כתב העת, שמחנו לשוחח עם ד"ר שירי רגב-מסלם על מובנים שונים של 'טיפול', תפיסות שונות באשר לערכו ומבנהו הרצוי במישור התאורטי ובקרב חברות ומדינות שונות, הקשריו המגדריים ועוד.

16114554_1429093517103794_4927350465054748715_n

פורסם בקטגוריה כללי, קבוצת קריאה התשע"ז - 'בטיפול' | עם התגים , | כתיבת תגובה

פרופ' יצחק ברנד – ""הנושא ונותן בדברים" – בין התחייבות חוזית להסתמכות נזיקית"

במשפט האזרחי מתוארת זה מכבר מגמה של מילוי חללים, הנוצרים בדיני החוזים באמצעות דיני הנזיקין. מגמה זו מעבירה את מרכז הכובד של החוזה מן ההתחייבות אל ההסתמכות. במאמר זה נעשה ניסיון לתאר מגמה דומה במשפט התלמודי ובעקבותיו.

המשפט התלמודי נוטה להחליש את ההתחייבות החוזית, תחתיה צומחת ההסתמכות כגורם המחזק את ההתחייבות. על פי הנטען כאן, ביטוי לכך מצוי כבר בסוגיית התלמוד הדנה בהפרת התחייבות שבעל פה בהסכם מכר ('הנושא ונותן בדברים'). אפשר גם שזהו תפקידה של 'סמיכות הדעת' התלמודית (בשונה מ'גמירות הדעת'). בספרות הראשונים מתפתח המעבר שמהתחייבות להסתמכות והופך לשיטה, בבית מדרשו של רבי יום טוב בן אברהם אשבילי (ריטב״א). בחלק האחרון של המאמר נעמוד על משמעות המעבר מתחום החיובים שמן ההסכם אל תחום החיובים שמן הדין, ונבקש להדגימו באמצעות המוסד המשפטי 'תנאי בית דין', ובאמצעות התפתחות הלכתית מסוימת שבדיני שומרים.

קישור למאמר (זמין למנויי את nevo) –

http://tinyurl.com/zaz2sdu

פורסם בקטגוריה כללי, משפט עברי | עם התגים | כתיבת תגובה

פרופ' אסף חמדני – "עסקאות בעלי עניין ואחריות התאגיד לתרמית בניירות ערך"

רשימה זו עוסקת בסוגיית היקף האחריות הפלילית של תאגיד להפרת חובות הדיווח לפי חוק ניירות ערך, התשכ״ח-1968, על רקע פסיקת ביהמ"ש העליון בפרשת אייזנברג.

חברות ציבוריות כפופות למגוון רחב של חובות גילוי ודיווח. כיוון שמטרתן המוצהרת של חובות אלה היא הגנה על ציבור המשקיעים, מקובל לטעון כי אין להטיל אחריות פלילית על תאגיד – ובכך לפגוע כלכלית בבעלי מניותיו – בגין הפרת חובות אלה. ברשימה זו נטען כי גישה זו מתעלמת ממורכבות התופעה של תרמית בניירות ערך. קיימים אמנם מקרים שבהם הפרת חובות הדיווח מהווה אמצעי בידי ההנהלה או בעלי השליטה לקידום רווחתם האישית תוך פגיעה בתאגיד, אך קיימים גם מקרים שבהם פרסום מידע מוטעה עשוי להיטיב עם התאגיד ועם בעלי המניות הקיימים שלו. לפיכך, אין מנוס מבחינה פרטנית ע"י רשויות האכיפה ובתי המשפט האם התרמית הייתה לטובת התאגיד או נועדה לפגוע בו. יחד עם זאת, ברשימה מוצע 'כלל אצבע' לזיהוי סוג של חובות דיווח, אשר הפרתן פוגעת בבירור בתאגיד. נטען כי אין להטיל אחריות על תאגיד בגין הפרת חובות דיווח שתכליתן להגן על התאגיד מפני פגיעה בו באמצעות עסקות בעלי עניין. הרשימה מסיימת בניתוח ביקורתי של הנמקת בתי המשפט בעניין אייזנברג.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jmoeajb

פורסם בקטגוריה דיני עונשין, דיני תאגידים, כללי | עם התגים , | כתיבת תגובה

גל אמיר – "על מה אנחנו מדברים כשאנחנו מדברים על המילט?"

ההיסטוריוגרפיה המקובלת הנוגעת להסדר העדה הדתית במשפט הישראלי מספרת סיפור שגור, לפיו בתקופה העות'מאנית פעלו בתי דין עדתיים, בעלי סמכות בענייני המעמד האישי, שדנו את בני העדות השונות על פי דינם האישי. על פי נרטיב זה, הותיר המחוקק המנדטורי הֶסדר זה על כנו, מתוך כוונה לשמור על הַסדר הקיים, ולאחריו ירשה את ההסדר השיטה המשפטית של מדינת ישראל, שבה היה ההסדר למאפיין מרכזי.

מטרתו של מאמר זה היא העלאת טענה חלופית ולפיה רכיביו המרכזיים של ההסדר אינם 'מסורת עות'מאנית' בת מאות שנים, אלא שכלול חדיש יחסית של המחוקק המנדטורי, שבהליך של הבניה מודעת כמעט יוחס למקורות קדומים ומיתיים.

במאמר בוחן המחבר, בקצרה, את ה'היסטוריוגרפיה המקובלת' הנוגעת להסדר, ומראה כי שלושת נדבכיה – קיומם של בתי דין דתיים נפרדים בעלי אוטונומיה נרחבת, הסמכות הייחודית שהוקנתה להם בעניינים שהם שיטה סדורה של 'מעמד אישי', ושמירת ההסדר על ידי הבריטים כחלק מרצון לשמר מצב קיים – אינם מובנים מאליהם, וראויים לבחינה מדוקדקת. מהמאמר עולה כי מצב הדומה למצב שיוצר ההסדר (הקיים בארץ ישראל ובמדינת ישראל במאה השנים האחרונות, מאז הכיבוש הבריטי) לא היה קיים בתקופה העות'מאנית. על פי ההיסטוריוגרפיה החלופית שהמחבר מציע, מקור ההסדר בשלטון הקולוניאלי הבריטי בהודו, וב'בתי הדין הכנסייתיים' שפעלו בבריטניה, עד לשנות השבעים של המאה התשע עשרה. בסיום המאמר מוצג הטיעון באשר להבניה המודעת של המיתוס ולפיו מקורו של הסדר העדה הדתית הוא עות'מאני, והנו חלק מהבניית הלאום היהודי בשנים המעצבות של התנועה הציונית, בטרם קום המדינה ובסמוך לאחר מכן.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jdaqwc7

פורסם בקטגוריה דיני משפחה, כללי, כרך ל(3), משפט והסטוריה | עם התגים , , | כתיבת תגובה

לירן חיים – "משתלם לשלם? כרטיסים צוברי ערך ומקומם בעיצוב מדיניות תשלומים"

במאמר זה משרטט המחבר את קווי היסוד של ההסדרים המשפטיים שצריכים לחול בעת השימוש באמצעי תשלום חדש יחסית – כרטיס צובר ערך (כגון: "כרטיסי מתנה", "כרטיסי רשתות", "כרטיסים נטענים לשימוש כללי" וכדומה). במישור הארגוני, מתמקד הדיון בהשתלבותם של כרטיסים צוברי ערך במדיניות התשלומים של מדינת ישראל. במישור העסקי, מתמקד הדיון בסיכונים כבדי משקל שכרטיסים צוברי ערך יוצרים לזכויותיהם של ציבור הלקוחות והחברה בכללותה. השלכות הדיון יהיו רחבות מעבר להיקפו של מאמר זה ויצביעו על מכלול השיקולים הנדרשים לגיבוש מדיניות מוצהרת באשר לשימוש באמצעי תשלום בישראל – מדיניות התורמת בה בעת לשוק יעיל ומלוכד חברתית.

באשר לדין הארגוני, טוען המחבר כי התפקידים הכלכליים והחברתיים הייחודיים של כרטיסים צוברי ערך מצדיקים אימוץ מדיניות שתעודד את השימוש בהם. הדיון מתמקד בהצגת חסכון העלויות המצרפי העולה מהשימוש בכרטיס, עקב יכולתו לצמצם את תופעת המידור הכלכלי הקיימת אצלנו בקרב בני אוכלוסייה שאינם יכולים לעשות שימוש באמצעי תשלום אלקטרוניים. עוד מוצגים תפקידי הכרטיס בתחום צמצום צריכת האשראי של הציבור, שיפור משטר הלבנת ההון והגברת התחרותיות והאמון במערכת הבנקאית שלנו. לאור הדיון האמור, מוצגת שורת המלצות מדיניות ושינויי חקיקה ארגוניים שמטרתם לעודד שימוש רב יותר בכרטיסים צוברי ערך.

באשר לדין העסקי, לטענת המחבר, על אף היעדר הסדרים חוקיים מספקים, לא בקלות יוכל המנפיק להשתחרר מאחריותו להשיב ללקוח את הכספים שהוא העביר לצורך השימוש בכרטיס – בין שכספים אלו אבדו עקב שימוש לרעה בכרטיס, בין שנותרו בכרטיס כסכום כסף קטן ובלתי מנוצל ובין ש"פג תוקף" הכרטיס.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/h6rfvpu

פורסם בקטגוריה כללי, כרך ל(3) | עם התגים , | כתיבת תגובה

ד"ר לימור עציוני – "מפטרנליזם מוסרי לניהול סיכונים: על גישה ראויה יותר להתמודדות עם פורנוגרפיה במשפט הפלילי הישראלי"

אנו שמחים להציג את מאמרה של ד"ר לימור עציוני, "מפטרנליזם מוסרי לניהול סיכונים: על גישה ראויה יותר להתמודדות עם פורנוגרפיה במשפט הפלילי הישראלי", אשר התפרסם בגיליון האחרון של כתב העת – ל(3).

במאמר זה, מבקשת המחברת להציע שינוי בדוקטרינה שנוקט המשפט הישראלי בנוגע לזיהוי סיטואציות שבהן הוא נאות להפעיל סנקציות פליליות כלפי יוצרי פורנוגרפיה, מפיציה וצרכניה.

איסורי התועבה שבחוק העונשין הישראלי, אשר שורשיהם ההיסטוריים מתארכים עד לימי אנגליה הוויקטוריאנית, רואים בפרסום תכנים פורנוגרפיים שביכולתם להשחית את המוסר החברתי פעולה המצדיקה את הפעלת סמכויותיה העונשיות של המדינה; פוטנציאל השחתת המוסר הוא תנאי הכרחי ומספיק להפללת הפרסום, במנותק משאלת השפעותיו האפשריות הנוספות על צרכניו.

הטענה המרכזית במאמר היא שניסוחם המוסרני של איסורי התועבה לוקה בשני מישורים: במישור הרעיוני מתקשים איסורי התועבה, המגלים עניין רב בעולמו הערכי והמוסרי של הפרט, להשתלב באופן הרמוני בדיני העונשין של שיטת משפט ליברלית בת זמננו; במישור התוכני לוקים איסורי התועבה בניסוח לקוני ומעורפל, שאליו נלווים, בין השאר, יכולת צפיות והערכה נמוכה של הדין הנוהג, היזקקות לחקיקה שיפוטית-פלילית רבה הפוגעת בעקרון החוקיות וכן עיסוק ישיר של בית המשפט בסוגיות הנוגעות להרכב הערכים הכלולים במוסר החברתי ובמידת ההגנה הראויה עליהם. עיסוק זה חושף את בית המשפט לסכנת דה-לגיטימציה מצד חלקים בציבור המחזיקים בתפיסות מתחרות בנוגע למוסר החברתי.

עמדת המחברת היא, כי על המשפט הישראלי לזנוח את הגישה המוסרנית להתמודדות עם פרסומים פורנוגרפיים ולאמץ במקומה גישה שאיננה רואה בקריאת תיגר על המוסר החברתי מעשה פלילי לכשעצמו, גישה הממקדת את הפעלת האכיפה הפלילית על פרסומים אשר בצדם טמון פוטנציאל נזק ממשי: אותם סוגים של פרסומים פורנוגרפיים שבכוחם לעודד אלימות כלפי נשים (כפי שעולה מתוצאות מחקרים אמפיריים שנערכו בעשרות השנים האחרונות), להוביל לפגיעה במעמדן החברתי ובשמן הטוב. במעבר מתפיסה מוסרנית לתפיסה מבוססת-נזק של איסורי הפורנוגרפיה, אשר רצוי כי תיתמך גם בשינוי חקיקתי, יהיה 'יישור קו' עם מגמה רחבת היקף בשיטות משפט הקרובות למשפט הישראלי ומתן מענה לרוב הקשיים הנלווים לגישה המוסרנית הנוהגת כיום.

קישור (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jj3dn46

פורסם בקטגוריה כללי, כרך ל(3) | עם התגים , | כתיבת תגובה