פרופ' יצחק ברנד – ""הנושא ונותן בדברים" – בין התחייבות חוזית להסתמכות נזיקית"

במשפט האזרחי מתוארת זה מכבר מגמה של מילוי חללים, הנוצרים בדיני החוזים באמצעות דיני הנזיקין. מגמה זו מעבירה את מרכז הכובד של החוזה מן ההתחייבות אל ההסתמכות. במאמר זה נעשה ניסיון לתאר מגמה דומה במשפט התלמודי ובעקבותיו.

המשפט התלמודי נוטה להחליש את ההתחייבות החוזית, תחתיה צומחת ההסתמכות כגורם המחזק את ההתחייבות. על פי הנטען כאן, ביטוי לכך מצוי כבר בסוגיית התלמוד הדנה בהפרת התחייבות שבעל פה בהסכם מכר ('הנושא ונותן בדברים'). אפשר גם שזהו תפקידה של 'סמיכות הדעת' התלמודית (בשונה מ'גמירות הדעת'). בספרות הראשונים מתפתח המעבר שמהתחייבות להסתמכות והופך לשיטה, בבית מדרשו של רבי יום טוב בן אברהם אשבילי (ריטב״א). בחלק האחרון של המאמר נעמוד על משמעות המעבר מתחום החיובים שמן ההסכם אל תחום החיובים שמן הדין, ונבקש להדגימו באמצעות המוסד המשפטי 'תנאי בית דין', ובאמצעות התפתחות הלכתית מסוימת שבדיני שומרים.

קישור למאמר (זמין למנויי את nevo) –

http://tinyurl.com/zaz2sdu

פורסם בקטגוריה כללי, משפט עברי | עם התגים | כתיבת תגובה

פרופ' אסף חמדני – "עסקאות בעלי עניין ואחריות התאגיד לתרמית בניירות ערך"

רשימה זו עוסקת בסוגיית היקף האחריות הפלילית של תאגיד להפרת חובות הדיווח לפי חוק ניירות ערך, התשכ״ח-1968, על רקע פסיקת ביהמ"ש העליון בפרשת אייזנברג.

חברות ציבוריות כפופות למגוון רחב של חובות גילוי ודיווח. כיוון שמטרתן המוצהרת של חובות אלה היא הגנה על ציבור המשקיעים, מקובל לטעון כי אין להטיל אחריות פלילית על תאגיד – ובכך לפגוע כלכלית בבעלי מניותיו – בגין הפרת חובות אלה. ברשימה זו נטען כי גישה זו מתעלמת ממורכבות התופעה של תרמית בניירות ערך. קיימים אמנם מקרים שבהם הפרת חובות הדיווח מהווה אמצעי בידי ההנהלה או בעלי השליטה לקידום רווחתם האישית תוך פגיעה בתאגיד, אך קיימים גם מקרים שבהם פרסום מידע מוטעה עשוי להיטיב עם התאגיד ועם בעלי המניות הקיימים שלו. לפיכך, אין מנוס מבחינה פרטנית ע"י רשויות האכיפה ובתי המשפט האם התרמית הייתה לטובת התאגיד או נועדה לפגוע בו. יחד עם זאת, ברשימה מוצע 'כלל אצבע' לזיהוי סוג של חובות דיווח, אשר הפרתן פוגעת בבירור בתאגיד. נטען כי אין להטיל אחריות על תאגיד בגין הפרת חובות דיווח שתכליתן להגן על התאגיד מפני פגיעה בו באמצעות עסקות בעלי עניין. הרשימה מסיימת בניתוח ביקורתי של הנמקת בתי המשפט בעניין אייזנברג.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jmoeajb

פורסם בקטגוריה דיני עונשין, דיני תאגידים, כללי | עם התגים , | כתיבת תגובה

גל אמיר – "על מה אנחנו מדברים כשאנחנו מדברים על המילט?"

ההיסטוריוגרפיה המקובלת הנוגעת להסדר העדה הדתית במשפט הישראלי מספרת סיפור שגור, לפיו בתקופה העות'מאנית פעלו בתי דין עדתיים, בעלי סמכות בענייני המעמד האישי, שדנו את בני העדות השונות על פי דינם האישי. על פי נרטיב זה, הותיר המחוקק המנדטורי הֶסדר זה על כנו, מתוך כוונה לשמור על הַסדר הקיים, ולאחריו ירשה את ההסדר השיטה המשפטית של מדינת ישראל, שבה היה ההסדר למאפיין מרכזי.

מטרתו של מאמר זה היא העלאת טענה חלופית ולפיה רכיביו המרכזיים של ההסדר אינם 'מסורת עות'מאנית' בת מאות שנים, אלא שכלול חדיש יחסית של המחוקק המנדטורי, שבהליך של הבניה מודעת כמעט יוחס למקורות קדומים ומיתיים.

במאמר בוחן המחבר, בקצרה, את ה'היסטוריוגרפיה המקובלת' הנוגעת להסדר, ומראה כי שלושת נדבכיה – קיומם של בתי דין דתיים נפרדים בעלי אוטונומיה נרחבת, הסמכות הייחודית שהוקנתה להם בעניינים שהם שיטה סדורה של 'מעמד אישי', ושמירת ההסדר על ידי הבריטים כחלק מרצון לשמר מצב קיים – אינם מובנים מאליהם, וראויים לבחינה מדוקדקת. מהמאמר עולה כי מצב הדומה למצב שיוצר ההסדר (הקיים בארץ ישראל ובמדינת ישראל במאה השנים האחרונות, מאז הכיבוש הבריטי) לא היה קיים בתקופה העות'מאנית. על פי ההיסטוריוגרפיה החלופית שהמחבר מציע, מקור ההסדר בשלטון הקולוניאלי הבריטי בהודו, וב'בתי הדין הכנסייתיים' שפעלו בבריטניה, עד לשנות השבעים של המאה התשע עשרה. בסיום המאמר מוצג הטיעון באשר להבניה המודעת של המיתוס ולפיו מקורו של הסדר העדה הדתית הוא עות'מאני, והנו חלק מהבניית הלאום היהודי בשנים המעצבות של התנועה הציונית, בטרם קום המדינה ובסמוך לאחר מכן.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jdaqwc7

פורסם בקטגוריה דיני משפחה, כללי, כרך ל(3), משפט והסטוריה | עם התגים , , | כתיבת תגובה

לירן חיים – "משתלם לשלם? כרטיסים צוברי ערך ומקומם בעיצוב מדיניות תשלומים"

במאמר זה משרטט המחבר את קווי היסוד של ההסדרים המשפטיים שצריכים לחול בעת השימוש באמצעי תשלום חדש יחסית – כרטיס צובר ערך (כגון: "כרטיסי מתנה", "כרטיסי רשתות", "כרטיסים נטענים לשימוש כללי" וכדומה). במישור הארגוני, מתמקד הדיון בהשתלבותם של כרטיסים צוברי ערך במדיניות התשלומים של מדינת ישראל. במישור העסקי, מתמקד הדיון בסיכונים כבדי משקל שכרטיסים צוברי ערך יוצרים לזכויותיהם של ציבור הלקוחות והחברה בכללותה. השלכות הדיון יהיו רחבות מעבר להיקפו של מאמר זה ויצביעו על מכלול השיקולים הנדרשים לגיבוש מדיניות מוצהרת באשר לשימוש באמצעי תשלום בישראל – מדיניות התורמת בה בעת לשוק יעיל ומלוכד חברתית.

באשר לדין הארגוני, טוען המחבר כי התפקידים הכלכליים והחברתיים הייחודיים של כרטיסים צוברי ערך מצדיקים אימוץ מדיניות שתעודד את השימוש בהם. הדיון מתמקד בהצגת חסכון העלויות המצרפי העולה מהשימוש בכרטיס, עקב יכולתו לצמצם את תופעת המידור הכלכלי הקיימת אצלנו בקרב בני אוכלוסייה שאינם יכולים לעשות שימוש באמצעי תשלום אלקטרוניים. עוד מוצגים תפקידי הכרטיס בתחום צמצום צריכת האשראי של הציבור, שיפור משטר הלבנת ההון והגברת התחרותיות והאמון במערכת הבנקאית שלנו. לאור הדיון האמור, מוצגת שורת המלצות מדיניות ושינויי חקיקה ארגוניים שמטרתם לעודד שימוש רב יותר בכרטיסים צוברי ערך.

באשר לדין העסקי, לטענת המחבר, על אף היעדר הסדרים חוקיים מספקים, לא בקלות יוכל המנפיק להשתחרר מאחריותו להשיב ללקוח את הכספים שהוא העביר לצורך השימוש בכרטיס – בין שכספים אלו אבדו עקב שימוש לרעה בכרטיס, בין שנותרו בכרטיס כסכום כסף קטן ובלתי מנוצל ובין ש"פג תוקף" הכרטיס.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/h6rfvpu

פורסם בקטגוריה כללי, כרך ל(3) | עם התגים , | כתיבת תגובה

ד"ר לימור עציוני – "מפטרנליזם מוסרי לניהול סיכונים: על גישה ראויה יותר להתמודדות עם פורנוגרפיה במשפט הפלילי הישראלי"

אנו שמחים להציג את מאמרה של ד"ר לימור עציוני, "מפטרנליזם מוסרי לניהול סיכונים: על גישה ראויה יותר להתמודדות עם פורנוגרפיה במשפט הפלילי הישראלי", אשר התפרסם בגיליון האחרון של כתב העת – ל(3).

במאמר זה, מבקשת המחברת להציע שינוי בדוקטרינה שנוקט המשפט הישראלי בנוגע לזיהוי סיטואציות שבהן הוא נאות להפעיל סנקציות פליליות כלפי יוצרי פורנוגרפיה, מפיציה וצרכניה.

איסורי התועבה שבחוק העונשין הישראלי, אשר שורשיהם ההיסטוריים מתארכים עד לימי אנגליה הוויקטוריאנית, רואים בפרסום תכנים פורנוגרפיים שביכולתם להשחית את המוסר החברתי פעולה המצדיקה את הפעלת סמכויותיה העונשיות של המדינה; פוטנציאל השחתת המוסר הוא תנאי הכרחי ומספיק להפללת הפרסום, במנותק משאלת השפעותיו האפשריות הנוספות על צרכניו.

הטענה המרכזית במאמר היא שניסוחם המוסרני של איסורי התועבה לוקה בשני מישורים: במישור הרעיוני מתקשים איסורי התועבה, המגלים עניין רב בעולמו הערכי והמוסרי של הפרט, להשתלב באופן הרמוני בדיני העונשין של שיטת משפט ליברלית בת זמננו; במישור התוכני לוקים איסורי התועבה בניסוח לקוני ומעורפל, שאליו נלווים, בין השאר, יכולת צפיות והערכה נמוכה של הדין הנוהג, היזקקות לחקיקה שיפוטית-פלילית רבה הפוגעת בעקרון החוקיות וכן עיסוק ישיר של בית המשפט בסוגיות הנוגעות להרכב הערכים הכלולים במוסר החברתי ובמידת ההגנה הראויה עליהם. עיסוק זה חושף את בית המשפט לסכנת דה-לגיטימציה מצד חלקים בציבור המחזיקים בתפיסות מתחרות בנוגע למוסר החברתי.

עמדת המחברת היא, כי על המשפט הישראלי לזנוח את הגישה המוסרנית להתמודדות עם פרסומים פורנוגרפיים ולאמץ במקומה גישה שאיננה רואה בקריאת תיגר על המוסר החברתי מעשה פלילי לכשעצמו, גישה הממקדת את הפעלת האכיפה הפלילית על פרסומים אשר בצדם טמון פוטנציאל נזק ממשי: אותם סוגים של פרסומים פורנוגרפיים שבכוחם לעודד אלימות כלפי נשים (כפי שעולה מתוצאות מחקרים אמפיריים שנערכו בעשרות השנים האחרונות), להוביל לפגיעה במעמדן החברתי ובשמן הטוב. במעבר מתפיסה מוסרנית לתפיסה מבוססת-נזק של איסורי הפורנוגרפיה, אשר רצוי כי תיתמך גם בשינוי חקיקתי, יהיה 'יישור קו' עם מגמה רחבת היקף בשיטות משפט הקרובות למשפט הישראלי ומתן מענה לרוב הקשיים הנלווים לגישה המוסרנית הנוהגת כיום.

קישור (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jj3dn46

פורסם בקטגוריה כללי, כרך ל(3) | עם התגים , | כתיבת תגובה

פרופ' אריה רייך – "מדוע על ישראל לאמץ את החוק לדוגמה לבוררות מסחרית בין-לאומית של האו"ם"

אנו שמחים להציג את מאמרו של פרופ' אריה רייך, "מדוע על ישראל לאמץ את החוק לדוגמה לבוררות מסחרית בין-לאומית של האו"ם", אשר התפרסם בגיליון האחרון של כתב העת – ל(3).
במאמרו, מצביע המחבר על פרדוקס: אף על פי שישראל הנה מדינה המעורה מאוד במסחר הבין- לאומי, ואף על פי שבוררות היא הדרך המועדפת בקהילת העסקים לפתרון סכסוכים מסחריים בין-לאומיים, בפועל מתקיימות בישראל בוררויות בין-לאומיות מעטות מאוד. לדעת המחבר, התשובה לפרדוקס טמונה בעובדה שלמדינת ישראל יש חוק בוררות מיושן, הסובל מכמה פגמים מרכזיים, אך בעיקר בעובדה שהוא חוק אידיוסינקרטי שאינו מוכר למשפטנים זרים. לפיכך, מציע המחבר לאמץ את החוק לדוגמה של האו"ם לבוררות מסחרית בין-לאומית (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration).
במאמר, מראה המחבר כי חוק זה, אשר מותאם במיוחד לצרכים של הבוררות המסחרית הבין-לאומית, נהנה ממוניטין בין-לאומי ויכול לסייע רבות בהפיכת מדינת ישראל ליעד אטרקטיבי יותר לבוררויות בין-לאומיות. המחבר מצביע על הבעיות מהן סובל חוק הבוררות הישראלי, ומראה שבעיות אלו נפתרו בחוק לדוגמה, שאימוצו יתרום, לטענתו, לשיפור הליכי הבוררות בישראל וייעולם ולהגשמת רצון הצדדים. כמו כן, המחבר טוען כי מעצם העובדה שחוק זה, אשר אומץ ביותר מ-100 מדינות בעולם, מוכר בקהילת המשפטנים בעולם העוסקים במשפט מסחרי ובבוררות בין-לאומית, יהיה באימוצו כדי להפוך את שיטת המשפט הישראלית לשיטת משפט מוכרת לקהילה זו. המחבר אף מדגיש במאמר את היתרונות שיצמחו לכלכלה הישראלית ולעורכי הדין בישראל מכך שיתקיימו כאן בוררויות בין-לאומיות רבות יותר. מדינות רבות אימצו את החוק לדוגמה לכל סוגי הבוררויות – הן בין-לאומיות והן מקומיות – ובחלקו האחרון של המאמר נבחנת השאלה האם כדאי גם לישראל לעשות כך. לאחר העלאת היתרונות והחסרונות של שתי האפשרויות, נוטה המחבר להמליץ על אימוצו לבוררויות בין-לאומיות בלבד, אגב הכנסת תיקונים נדרשים מסוימים גם לתוך חוק הבוררות הקיים, אשר ימשיך לחול על בוררויות מקומיות.
קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/j5x2azy

פורסם בקטגוריה כללי, כרך ל(3) | עם התגים , , , | כתיבת תגובה

פרופ' אורן גזל-אייל – "הערות על העבר והעתיד של הניתוח הכלכלי של המשפט בישראל"

מטרת מאמר זה היא להציג את שיעורם החריג של משפטנים ישראלים העוסקים בניתוח כלכלי של המשפט, ולנסות להסביר את הסיבות לתופעה זו.

המאמר מציג נתונים על השתתפות ישראלים בכנסי משפט וכלכלה ובכתיבת מאמרים בתחום, ומראה כי חוקרים ישראלים משתמשים במתודולוגיה הכלכלית לניתוח משפטי בשיעורים הגבוהים פי כמה מחוקרי משפט אמריקאים ואירופאים. המאמר מציג סיבה אפשרית לתופעה, והיא מערכת התמריצים האקדמית שמאפייניה שונים מהמקובל ביתר מדינות העולם המערבי. בשונה מהמקובל באירופה ובצפון אמריקה, מסלול ההכשרה של חוקרי משפט ישראלים והקריטריונים הייחודיים לקבלה ולקידום באקדמיה המשפטית בישראל, אינם מעודדים מחקר משפטי מקומי. מבין תחומי המחקר העשויים ליצור עניין מחוץ לישראל, יש לישראלים יתרון יחסי במיוחד בתחום המשפט והכלכלה יותר מאשר בתחומים אינטרדיסציפלינריים אחרים. מטעם זה, חוקרי משפט ישראלים רבים פונים כבר בתחילת דרכם לחקר המשפט במתודולוגיה כלכלית. תופעות דומות לא השפיעו על הפסיקה, אשר יחסה למתודולוגיה הכלכלית נותר מצומצם וחשדני.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jpfcn8h

פורסם בקטגוריה כללי, משפט וכלכלה | עם התגים , | כתיבת תגובה

פרופ' דפנה ברק-ארז – "הקודקס האזרחי החדש: בין הקהילה המקצועית והחברה"

המאמר מתמקד בחשיבות הנודעת לקיומו של דיון במשמעויות החברתיות והתרבותיות של הכנת קודקס אזרחי, בנוסף לדיון המקצועי המתמקד בפרטיהם של ההסדרים המוצעים. המאמר מצביע על כך שמפעל הקודיפיקציה הישראלית התפתח כפרויקט מקצועי המבוסס על מומחיות בתחום המשפט האזרחי. תפיסה זו השפיעה על הכנתה של הצעת הקודקס האזרחי בדרכים שונות, והתבטאה, בין השאר, בהגדרת התכליות של הצעת הקודקס, בבחירת הנושאים שנכללו בה, במקורות ששימשו בסיס להשראה ולהשוואה בתהליך הכנתה ובדחיית הדיון הציבורי בהכרעות נורמטיביות הגלומות בה לשלב מאוחר של התהליך. על רקע זה, המאמר מצביע על כך שיש להשלים הדיון שהתקיים בהצעת הקודקס בשני מישורים: להרחיב את התחומים שעליהם חלה ההצעה כך שתכלול נושאים חברתיים חשובים לאזרח 'הקטן', כמו דיני הצרכנות, ולחשוף את ההכרעות הערכיות הגלומות בה, למשל, בסוגיית ההתיישנות.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/jd4g9yp

פורסם בקטגוריה כללי | עם התגים , | כתיבת תגובה

פרופ' חנוך דגן – "זכות הכניסה"

זכותם של בעלי נכסים להדיר את מי שאינם בעלים – כלומר, לסרב למכור או להשכיר להם קניין או למנוע מהם להיכנס באופן פיזי לנכס – נחשבת כאחד המאפיינים המובהקים ביותר של זכות הקניין, ויש אף המתייחסים אליה כאל תוצא 'ממילאי' של הזכות הקניינית. אבל הזכות להדיר, כמו שאר הזכויות המרכיבות את האגד הקנייני, איננה מרכיב הכרחי של זכות הקניין. הזכות להדיר מאפיינת את זכות הקניין משום שבקטגוריות רחבות של מקרים היא נדרשת על מנת ל קדם את הערכים החשובים שבשמם קיים הקניין. על כן, גבולות הזכות להדיר נקבעים על פי גבולות מה שנובע מערכים אלה ממש. בכל מקום שבו נגמרת הזכות להדיר מתחילה זכות הכניסה. ההכרה המשפטית בזכות הכניסה חשובה במיוחד באותן קטגוריות של מקרים שבהם לא רק שערכי הקניין אינם יכולים להצדיק את תביעת הבעלים להדיר, אלא שיש בערכים אלה אף כדי לתמוך בתביעתם של הזרים תובעי־הכניסה לרכוש, לשכור או להיכנס פיזית לנכס שבו מדובר.

מאמר זה מנתח שלוש קטגוריות כאלה; הוא בוחן את גבולות סמכות ההדרה של קהילות קנייניות; את זכות הכניסה למקומות ציבוריים המצויים בבעלות פרטית; ואת המגבלות שראוי להטיל על כוחו של משכיר לסרב להשכיר את נכס המקרקעין שלו לשוכר שאיננו נראה לו.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/zy497sk

פורסם בקטגוריה דיני קניין, כללי | עם התגים , | כתיבת תגובה

שמואל שמעוני – "הכרה משפטית בשינוי מין"

מוסדות המין והמגדר וחלוקת המין האנושי על פיהם לשתי קטגוריות מוצקות וברורות מהווים – לפחות על פי תפיסה רווחת – אבן יסוד של התרבות האנושית בכלל ושל החשיבה המשפטית בפרט. במאה העשרים הציבה תופעת הטרנסג׳נדריות אתגר למוסכמה זו. בתי משפט נאלצו להתמודד עם שאלות חדשות, ובהן עצם הגדרת מינו של בעל דין וההשלכות המשפטיות של הגדרה זו.

על מנת להבין דיון משפטי זה כראוי, יש להגדיר את מושג הטרנסג׳נדר ולהבחינו ממושגים אחרים, כגון טרנסקסואל. בהקשר זה אין מנוס מלהתייחס – ולו בביקורתיות – להגדרה שמציב המונחון הפסיכיאטרי DSM. כמו כן, יש לחדד את ההבדל בין סוגיית הטרנסג׳נדריות – סוגיה של זהות מינית ומגדרית – לסוגיות אחרות שלעתים נידונות בצוותא-חדא עם נושא זה – סוגיות של נטייה מינית. המאמר יראה שבתרבויות שונות ישנה נכונות להכיר בזכותו של אדם להגדיר את זהותו המגדרית, נכונות העולה על נכונותן של תרבויות אלה להכיר בחופש לעיצוב נטייה מינית.

בהמשך הדברים עובר המאמר לבחינת הדיון המשפטי בהכרה בשינוי מין, תוך התמקדות בהכרה המשפטית הנוגעת לנישואין במדינות שאינן מכירות בנישואין חד־מיניים. שלוש גישות מרכזיות עוצבו במשפט האנגלו־סקסי בהתמודדות עם שאלה זו: גישת "המין נקבע בשעת הלידה"; גישה המכירה בתוצאותיו של ניתוח לשינוי מין; וגישה, שבמובן מסוים מגשימה את המעבר ממין למגדר ומוכנה להכיר בשינוי מין ללא ניתוח. המאמר יצביע על התקדמות משפטית מחד גיסא, אך גם על ביקורת כלפי כל גישה מאידך גיסא, תוך הבהרה שהנושא עודנו רחוק ממיצוי המלאכה המשפטית הנדרשת בעניינו.

מחציתו השנייה של המאמר בוחנת את המצב במדינת ישראל, שבה טרם נידונה הסוגיה עד כה, ובמשפט העברי. במאמר ישנו דיון מקיף בעמדת המשפט העברי בסוגיית ההכרה המשפטית בשינוי מין ובהשלכותיה האפשריות, הן באשר ליצירת נישואין חדשים והן באשר לנישואין קיימים, כאשר הגבר או האישה עובר ניתוח לשינוי מין. המאמר חותם בתהייה האם אין מקום לשינוי חשיבה בנושא זה, חשיבה שבה ישולבו תובנות מתחום הפסיכולוגיה.

קישור למאמר (זמין למנויי אתר nevo) –

http://tinyurl.com/z6ydpuq

פורסם בקטגוריה כללי | עם התגים | כתיבת תגובה